El Derecho Constitucional en Colombia: ¿Mucho ruido y pocas nueces? Por Óscar Humberto Gómez Gómez (*)

Se reunió en Bucaramanga entre el miércoles y el viernes de la semana que acaba de pasar un importante grupo de constitucionalistas alrededor de un certamen internacional del que dio amplia noticia EL FRENTE, que fue instalado por el exmagistrado y expresidente de la Corte Constitucional doctor José Gregorio Hernández Galindo y en el que tomó parte la distinguida profesora de mi hijo Édgar Leonardo en la Universidad de los Andes doctora Ana Giacometto.

Este suceso nos ha conducido a esbozar — con la extensión que la importancia del tema amerita, pero con las limitaciones de espacio propias del periodismo moderno— unas líneas tendientes a mostrar al menos el contexto de la problemática por la que atraviesa el Derecho Constitucional colombiano, especialmente en el sensible y controversial tema de la Acción Constitucional de Tutela, presentada siempre como la joya de la corona de la Constitución de 1991.

Lo primero que tendrá que solucionar la justicia constitucional colombiana creada con la Carta de 1991 —solución que no se vislumbra por ninguna parte— es la violación que ella misma comete del derecho a la igualdad.

Y es que, tal y como lo sugiere nuestro Himno Nacional —redactado por el mismo Rafael Núñez que redactó la Constitución de 1886, reemplazada por la que, hecha una colcha de retazos, hoy trata de seguirnos rigiendo—, “si el sol alumbra a todos, justicia es libertad“.

Ciertamente, la justicia, al igual que el sol, nos debe alumbrar a todos. Mientras solamente haya justicia para algunos pocos privilegiados —los afortunados a quienes la Corte Constitucional les selecciona sus tutelas y se las estudia—, en tanto que el resto de damnificados con el despojo de sus derechos fundamentales tiene que resignarse a que sus reclamaciones sean enviadas al archivo sin estudio, la justicia constitucional colombiana será una vergüenza.

Esa desigualdad ignominiosa que estamos viviendo —realidad de la que no hablan los escandalosos pregoneros del éxito supuestamente obtenido por la emblemática Acción de Tutela — se acentúa cuando se trata de su ejercicio contra providencias judiciales y está determinada por varios factores, que procedemos a identificar a continuación:

En primer lugar, no existe una verdadera Jurisdicción Constitucional. Lo que existe es solamente una Corte Constitucional, que funge como cabeza máxima de una jurisdicción conformada por todos los juzgados y tribunales de Colombia, además del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. Únicamente fue excluida la Justicia Penal Militar, con el argumento de que no pertenece a la Rama Judicial, sino a la Rama Ejecutiva. Ello, a pesar de que la última palabra en esa jurisdicción la tiene la Corte Suprema de Justicia.

En otras palabras, quienes trajeron a Colombia la Acción de Tutela, para eludir la creación de una verdadera Jurisdicción Constitucional, vale decir, de los juzgados constitucionales para la primera instancia, los tribunales constitucionales para la segunda, y la Corte Constitucional como tribunal supremo, lo que hicieron fue darles el rango de autoridades judiciales constitucionales a quienes solo tenían hasta ese momento autoridad judicial civil, penal, laboral, de familia o contenciosa administrativa.

En segundo lugar, cuando la Acción de Tutela está dirigida contra las llamadas Altas Cortes, son ellas mismas —las Altas Cortes— las que deciden si violaron o no violaron los derechos fundamentales, es decir, si resulta procedente o no la tutela formulada contra ellas. Para decirlo más claro: a.) las tutelas contra el Consejo de Estado van al mismo Consejo de Estado y es el mismo Consejo de Estado el que decide si el Consejo de Estado violó o no los derechos fundamentales; b.) las tutelas contra la Corte Suprema de Justicia van a la misma Corte Suprema de Justicia y es la misma Corte Suprema de Justicia la que decide si la Corte Suprema de Justicia violó o no los derechos fundamentales; y c.) las tutelas contra el Consejo Superior de la Judicatura van al mismo Consejo Superior de la Judicatura y es el mismo Consejo Superior de la Judicatura el que decide si el Consejo Superior de la Judicatura violó o no los derechos fundamentales.

En tercer lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional originada en las Acciones de Tutela NO tiene efectos generales, sino solamente entre las partes, es decir, entre el tutelante y el tutelado.

Eso significa que si alguien obtiene una sentencia de tutela favorable, pongamos por caso, en materia de libertad de expresión, otro que haya sido afectado por la violación de ese derecho tendrá que acudir a la Acción de Tutela en su propio nombre y bien puede suceder que a él le nieguen la tutela, sin que pueda hacer uso de otro recurso distinto al recurso de la resignación.

Ni siquiera sirve invocar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, porque la Constitución de 1991 relegó la jurisprudencia a un papel de tercera, por lo cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Jordán Sube puede perfectamente decir que no está de acuerdo con la Corte Constitucional y negar la tutela donde la Corte Constitucional la ha otorgado.

En cuarto lugar, aunque la Corte Constitucional sentó jurisprudencia desde 1992 y 1993 sobre la procedencia de la Acción de Tutela contra providencias judiciales, fue desacatada durante veinte años por las llamadas Altas Cortes, y por no pocos tribunales y juzgados del país, que consideraron lo contrario invocando la cosa juzgada.

Si bien hace poco la Sala Plena del Consejo de Estado aceptó, por fin, la Acción de Tutela contra providencias judiciales, NO la aceptó contra sus propias providencias, a pesar de que la Corte Constitucional, desde el mismo año de 1992, advirtió que SÍ era procedente.

Ello ha hecho que en múltiples oportunidades, accionantes que no han tenido la suerte de que la propia Corte Constitucional seleccione sus casos para estudio, se hayan tenido que conformar con que el Consejo de Estado les niegue la tutela.

El penoso episodio del abogado Víctor Pacheco puso en evidencia que eso de que la misma Corte seleccione las tutelas que quiera y sin tener que darle explicaciones a nadie, y que los accionantes no cuenten con un recurso serio y efectivo encaminado a que se les estudie su reclamación —aparte de mandar cartas que nadie lee—, no puede seguir rigiendo si de verdad se quiere impedir que nazca en Colombia un nuevo Derecho de lobby, lagartos, intrigas, roscas, amistades y componendas.

Pero no es solo conseguir que se conceda la tutela: ha quedado claro que aquellos que deben cumplirla pueden también pasársela por la faja.

Para colmo de males, se estableció que el incidente de DESACATO a una orden de tutela NO lo tramita ni decide quien CONCEDIÓ el amparo e impartió la orden, sino quien tramitó la demanda de tutela y la decidió en primera instancia, así la haya DENEGADO por considerarla improcedente. Pero, para colmo, también se estableció que la decisión que tome ese juez de primera instancia NO tiene apelación posible. Eso significa que quien determina, EN ÚNICA INSTANCIA, si el accionado cumplió o no cumplió la orden que le impartieron es alguien que ya tiene el PREJUICIO de que, para él, la tutela NO era procedente.

Últimamente, dentro del Consejo de Estado ha comenzado a gestarse una división cada vez más inocultable. Es así como en al menos dos oportunidades que hayamos conocido directamente, la Sección Cuarta de esa corporación ha declarado que la Sección Tercera, concretamente la Subsección C, en sentencias de las que ha sido ponente el magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, violó los derechos fundamentales de los accionantes, tanto su derecho al debido proceso como su derecho de acceso a la justicia, y le ordenó perentoriamente que volviera a dictar las sentencias. Empero, ello de nada les ha servido a los accionantes. Porque el magistrado Santofimio convirtió las nuevas sentencias en un nuevo escenario de controversia, refutó en ellas a la Sección Cuarta, “demostró” —según él— que la Sección Cuarta no había tenido razón al conceder las tutelas, y volvió a dictar las sentencias, sí, pero denegándoles otra vez a los accionantes sus pretensiones.

Como los magistrados de las Altas Cortes son “investigados” por la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, que es como decir por nadie, a ninguno le asiste el más mínimo temor de que pueda ser sancionado penal o disciplinariamente por desacatar una tutela, o por negarse a tramitarla, o por denegarla sin razón.

Y a propósito del apellido Santofimio, tenemos que referirnos a cuál ha sido la actitud frente a la Acción de Tutela contra providencias de la Corte Suprema de Justicia por parte de la propia Corte Suprema de Justicia, encargada —como ya lo dijimos— de tramitar y resolver las tutelas contra sí misma. Esto resulta particularmente importante hoy porque la Comisión Interamericana de Derechos Humanos acaba de admitir la denuncia que contra Colombia formuló Alberto Santofimio Botero, condenado como autor intelectual del asesinato del doctor Luis Carlos Galán Sarmiento y creo que la actuación que desplegó la Corte Suprema de Justicia —no solo inconstitucional, sino sencillamente ilegal— podría posibilitarle a Santofimio ganar el caso.

Ocurre, en efecto, que, como lo anotamos atrás, en las Altas Cortes ha habido siempre una actitud hostil frente a la Acción de Tutela cuando ella se eleva contra providencias judiciales de las mismas Altas Cortes. Pues bien: como la ley ordena que toda SENTENCIA de tutela tiene que ser enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión, lo que se inventó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para burlar esa obligatoriedad fue rechazar las tutelas formuladas contra providencias de dicha Corte Suprema no a través de una sentencia, sino de un simple AUTO, para decir a continuación que como un auto no es una sentencia, no existe la obligación de enviarlo a la Corte Constitucional, por lo cual el expediente termina en el archivo.

Es de anotar que la Sala de Casación Civil conoce de las tutelas contra la Sala de Casación Penal porque como —repetimos— no existe una verdadera Jurisdicción Constitucional independiente, la Corte Suprema de Justicia fue puesta a conocer y a resolver las tutelas dirigidas contra ella misma; entonces sus magistrados se inventaron que se aplicaría el orden alfabético, donde la “C” es “Civil”, la “L” es “Laboral” y la “P” es “Penal”, por lo cual una tutela contra la Sala Civil va a la Sala Laboral, una tutela contra la Sala Laboral va a la Sala Penal, y una tutela contra la Sala Penal va a la Sala Civil.

Pues bien: cuando Alberto Santofimio Botero fue condenado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, acudió a la Acción de Tutela, demanda que fue remitida a la Sala de Casación Civil de esa corporación, la cual dictó el tristemente célebre auto de rechazo y NO la mandó a la Corte Constitucional para su eventual revisión, sino al archivo.

Pero sucede que la Convención Americana de Derechos Humanos —que es el estatuto rector para la CIDH— claramente dice que los Estados miembros de la OEA tienen que poner a disposición de sus ciudadanos un mecanismo constitucional para la protección inmediata de sus derechos fundamentales (léase: la Acción de Tutela), pero además deben garantizar que siempre sea un juez independiente e imparcial el que analice su caso.

Le va a quedar bien cuesta arriba a Colombia explicarle a la CIDH cómo puede llamarse “independiente” e “imparcial” una Corte que conoce y resuelve la Acción de Tutela formulada contra ella misma, y —peor aún— cómo es que esa misma Corte le bloquea al accionante el acceso a la Corte Constitucional para que esta, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción Constitucional que es, sea la que decida si estudia el caso o no, y si, en definitiva, a esa persona se le violaron o no se le violaron sus derechos fundamentales, concretamente su derecho al debido proceso y su derecho de acceso a la justicia.

La creación y puesta en funcionamiento de una auténtica Jurisdicción Constitucional constituye, pues, el principal reto actual del Derecho Constitucional en Colombia.

Ser constitucionalista no se improvisa. El constitucionalista termina teniendo no solo una concepción particular del Derecho, sino incluso una especial filosofía de vida. Por ello, así como no se puede improvisar poniendo a un médico dermatólogo a atender casos de Cardiología o de Neurología, ni a un ortopedista a que se le mida a pacientes con problemas propios de la Oftalmología o de la Psiquiatría; así como no se puede improvisar poniendo a un ingeniero electrónico a atender casos de Ingeniería Civil como la construcción de un viaducto, ni a un ingeniero de petróleos a atender casos de Ingeniería de Sistemas, tampoco se puede improvisar —o seguir improvisando— poniendo a jueces laboralistas, civilistas, penalistas o de familia a resolver cuestiones de Derecho Constitucional.

Mesa de las Tempestades / Área Metropolitana de Bucaramanga, sábado 16 de abril de 2016.

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*: Cronista de EL FRENTE y Miembro del Colegio Nacional de Periodistas (CNP). Cédula de periodista No. 2014026.

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